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§ Maschinelle Bearbeitung ZPO: Ist das „kann“ ein Ermessen oder nicht eigentlich ein versteckt-intendiertes „soll“?

Juristen kennen es: Am laufenden Band gibt es Gesetzesänderungen. Im Zuge der Digitalisierung heißt es in ihnen oft „Die Bearbeitung der Akten kann maschinell erfolgen.“ oder so ähnlich. Dies wird dann in neueren Ausgaben kursiv gedruckt und mit dem Zusatz „Gilt ab 01.01.2024“ versehen. Doch im Laufe der Zeit ändert sich auch dieser Wortlaut wieder und es wird ein „Die Bearbeitung der Akten erfolgt maschinell.“, was dann wiederum ein paar Jahre später in Kraft tritt. Somit stellt sich die Frage, ob nicht eigentlich aus jedem Einräumen einer Möglichkeit zur Digitalisierung am Ende doch eh eine Pflicht wird. Und was hieße das für die Zukunft? Und was hat das mit Verwaltungsrecht I zu tun?

1. Gesetzesänderungen

Es ist alt bekannt und doch immer wieder neu: Eine Gesetzesänderung. Für Studenten bedeutet das lästiges Einsortieren der teuren Ergänzungslieferung in Habersack und Co. Oder man kauft sich einfach gleich alle halbes Jahr ein neues Exemplar, das ist dann noch günstiger. Für Juristen bedeuten Gesetzesänderungen womöglich weniger Aufwand beim Einheften, dafür aber je nach Rechtsgebiet die Herausforderung, praktische Schlüsse aus den Neuregelungen zu ziehen. Glücklicherweise sind die meisten Neuerungen nicht sehr umfangreich – doch wenn es um die Digitalisierung geht, dann wirken sich eben auch kleine Zusätze im Laufe der Jahre groß aus.

2. Digitalere Gesetze

Im Zuge der Digitalisierung heißt es in ihnen oft „Die Bearbeitung der Akten kann maschinell erfolgen.“ oder so ähnlich. Dies wird dann in neueren Ausgaben kursiv gedruckt und mit dem Zusatz „Gilt ab 01.01.2024“ versehen. Doch im Laufe der Zeit ändert sich auch dieser Wortlaut wieder und es wird ein „Die Bearbeitung der Akten erfolgt maschinell.“, was dann wiederum ein paar Jahre später in Kraft tritt.

Im Grunde wird aber bereits mit der ersten Änderung der Weg bereitet für ein komplettes Umkrempeln des Rechts.

3. Die Resonanz

Und weil Juristen nicht ganz naiv sind, denken sie sich das auch bereits beim ersten heimlichen neuen Wortlaut. Und so wird dann je nach Änderung sogar gegen eine nette, das Arbeiten erleichternde, Regelung wie „kann“ lautstark protestiert. Für Außenstehende ist neben dem berühmten Faxgerät in Kanzleien spätestens hier klar: Juristen sind im letzten Jahrhundert stecken geblieben.

Was der Protest aber eigentlich meint, ist nicht das „kann“, sondern die Sorge vor einer Verpflichtung. Denn in vielen Fällen wurde schon beobachtet, wie eben nach einiger Zeit aus einer freiwilligen Möglichkeit eine vorgeschriebene Pflicht wurde.

4. Ohje, Verwaltungsrecht I

Aus dem Verwaltungsrecht I ist bekannt: Der Wortlaut „kann/darf/wird ermächtigt“ spricht für eine sogenannte Ermessensregelung. Die ausführende Behörde sucht sich also (in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit) selbst aus, ob (Entschließungsermessen) und wie (Auswahlermessen) sie die Vorgaben umsetzen möchte.

Hingeben zeigt der Wortlaut „soll“ oder eine systematische Stellung das sogenannte intendierte Ermessen an. Hier ist im Regelfall der Vorgabe Folge zu leisten, es sei denn, es liegt ein atypischer Sonderfall vor. Die Entscheidung ist dann aber schon sehr eindeutig in eine bestimmte Richtung gelenkt. Dies kann sich schließlich auch daraus ergeben, dass er Behörde wegen der VHMK, Europarecht oder generell Grundrechten anderer gar keine andere fehlerfreie Entscheidung mehr möglich ist (Ermessensreduktion auf Null).

5. Eine falsche Angst

Und tatsächlich lässt sich wohl gut vertreten, dass der Gesetzgeber auch gleich den Wortlaut „Akten sollen maschinell bearbeitet werden“ wählen könnte. Denn schlussendlich setzt sich die Digitalisierung stets durch und das dürfte und sollte das Ziel des Staates sein. Und oftmals ergibt sich für Legal Tech spätestens aus der Konkurrenz-Situation heraus, dass Digitalisierung alternativlos ist und so gesehen wäre sogar ein „muss“ wohl nicht falsch.

Doch entscheidend ist: Dagegen sollte sich kein Widerstand erheben. Vielmehr sollte das intendierte Ermessen gründlich daraufhin überprüft werden, ob denn wirklich ein atypischer Sonderfall vorliegt (etwa unsichere Kommunikation in kritischer Infrastruktur). Ist dies – wie im Regelfall – nicht so, dann ist eine Digitalisierung eben auch mehr als sinnvoll und sollte offen und begrüßend angenommen werden.

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